生物工程碩士陳某創(chuàng)業(yè)

生產(chǎn)健美增肌的激素產(chǎn)品

(資料圖片僅供參考)

頗受健身人群青睞

但他沒有取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營許可證

最終被警方抓獲并被判刑

陳某不服并上訴

稱產(chǎn)品并非是藥品

罪與非罪？

近日，上海市第二中級(jí)人民法院

公布了這起案例

生物工程碩士的創(chuàng)業(yè)路

陳某，生物工程專業(yè)碩士，畢業(yè)后一直從事藥品研發(fā)工作。

近年來，隨著 " 健身熱 " 持續(xù)升溫，運(yùn)動(dòng)健身相關(guān)產(chǎn)品迎來了較高的市場(chǎng)需求。陳某研發(fā)了一種合成重組人生長激素，這種激素有健美增肌的用效，頗受健身人群青睞。

此后，陳某成立了一家生物技術(shù)工程公司，在沒有取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營許可證的情況下，他將自行研發(fā)的這款產(chǎn)品銷售給了王某經(jīng)營的公司，銷售金額達(dá) 80 余萬元。而王某也沒有取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營許可證，他在陳某處進(jìn)貨后通過網(wǎng)店等平臺(tái)加價(jià)零售，銷售金額達(dá) 190 余萬元。

盡管生意做得風(fēng)生水起，但問題在于，這種正版的重組人生長激素是被《國家藥典》列為的處方藥，而陳某和王某都沒有取得相關(guān)行政許可。在公安機(jī)關(guān)的一次例行檢查中，二人被抓獲。

經(jīng)鑒定，陳某和王某銷售的重組人生長激素和正品藥中有效成分一致，但根據(jù)當(dāng)時(shí)的相關(guān)司法解釋，二人非法經(jīng)營藥品的行為已構(gòu)成犯罪，于是，一審法院以非法經(jīng)營罪分別判處陳某、王某有期徒刑 5 年 2 個(gè)月、5 年 9 個(gè)月，并處罰金。

一場(chǎng)罪與非罪的爭(zhēng)論

一審判決后，陳某不服，上訴至上海二中院。陳某的上訴理由是，他經(jīng)營的是成分有效的產(chǎn)品，且該產(chǎn)品并非藥物，要求二審改判無罪。

就在此期間，最高院、最高檢發(fā)布了《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，刪除了 " 未取得或者使用偽造、變?cè)斓乃幤方?jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰 " 的規(guī)定。

陳某的辯護(hù)律師也據(jù)此提出了無罪的辯護(hù)意見，要求二審改判陳某無罪。

本案的案情和《我不是藥神》的情節(jié)有相似之處，其本質(zhì)是法理與情理的沖突。涉案的重組人生長激素雖然未取得藥品批準(zhǔn)文號(hào)，但鑒定結(jié)論顯示，其中的有效成分和正品藥物相同。兩位 80 后的被告人都是家中的頂梁柱，上有老下有小，如果鋃鐺入獄也會(huì)使兩個(gè)家庭都陷入前所未有的困境。一時(shí)間，對(duì)二人是否定罪處罰的問題，讓法官陷入了深思。

從定性到量刑

在本案審理之前，《藥品管理法》也進(jìn)行了修改，刪除了對(duì)未取得藥品批準(zhǔn)文號(hào)的藥物以假藥論的規(guī)定。

從立法的發(fā)展趨勢(shì)上看，對(duì)于非法經(jīng)營具備真實(shí)成分的藥物的行為，一般情況下不再以非法經(jīng)營罪進(jìn)行刑事打擊。那么，本案兩名被告人的行為是否一定沒有社會(huì)危害性，可以認(rèn)定為無罪了呢？

審理中，合議庭檢索了大量資料，發(fā)現(xiàn)重組人生長激素是利用基因工程技術(shù)合成的生長激素，自 20 世紀(jì) 80 年代以來，重組人生長激素經(jīng)過四代技術(shù)迭代，已經(jīng)達(dá)到和生長激素生物活性、氨基酸含量、序列和蛋白質(zhì)結(jié)構(gòu)一致的水準(zhǔn)。這種重組人生長激素不僅僅是被《國家藥典》列為處方藥的一般藥物，也與被《興奮劑目錄》列為興奮劑物質(zhì)而嚴(yán)管的 " 生長激素 " 有相同的藥理作用。為了進(jìn)一步確定其屬性，我們又向相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行了函詢，得到回復(fù)是，" 被認(rèn)定為興奮劑 "。

至此，可以認(rèn)定，本案所涉重組人生長激素具有雙重屬性，既是處方藥、也是興奮劑。根據(jù)《反興奮劑條例》，興奮劑是國家明令禁止生產(chǎn)、銷售的物質(zhì)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營、銷售興奮劑的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。即便相關(guān)藥品管理的司法解釋進(jìn)行了修改，但基于重組人生長激素的興奮劑屬性，也應(yīng)以非法經(jīng)營罪對(duì)二人定罪處罰。

據(jù)此，合議庭認(rèn)定，一審法院以非法經(jīng)營罪對(duì)陳某、王某定罪是正確的，綜合考慮二人實(shí)質(zhì)社會(huì)危害性和非法經(jīng)營興奮劑 " 情節(jié)特別嚴(yán)重 " 標(biāo)準(zhǔn)尚未明確，二審對(duì)陳某、王某的量刑予以調(diào)整，分別改判為有期徒刑 1 年 10 個(gè)月、2 年 2 個(gè)月，并處罰金。

二審宣判時(shí)，二人噙淚道謝。陳某出獄后，專程來到法院表示感謝。

法官心語：

通過 " 穿透式 " 實(shí)質(zhì)審查

讓判決結(jié)果實(shí)現(xiàn)法理情相統(tǒng)一

如何既不枉縱犯罪，保護(hù)人民群眾的用藥安全，又充分考量行為人的實(shí)質(zhì)社會(huì)危害性和主觀惡性，作出準(zhǔn)確的、符合法理情相統(tǒng)一要求的、經(jīng)得起歷史檢驗(yàn)的裁判？上海二中院法官張鵬飛認(rèn)為，必須探索和堅(jiān)持法理情相統(tǒng)一的裁判方法。

首先，要在法律上嚴(yán)密論證，在宣告一個(gè)人有罪之前，不僅僅要認(rèn)定行為人的行為符合犯罪構(gòu)成，還要排除在情理上一切出罪的可能性，方能作出有罪判決；其次，在量刑時(shí)，應(yīng)綜合考慮行為人的主觀惡性程度、實(shí)際危害后果和常識(shí)常理常情，作出適當(dāng)?shù)牧啃獭?/p>

上述這起案件的處理，關(guān)系的不僅僅是法律的準(zhǔn)確適用，更是人民法院對(duì)于公平正義的現(xiàn)實(shí)演繹。通過 " 穿透式 " 實(shí)質(zhì)審查方式，重點(diǎn)查明了重組人生長激素的本質(zhì)屬性，再結(jié)合陳某、王某二人從事該物品銷售時(shí)間、對(duì)用途明知等情況，準(zhǔn)確評(píng)估二人對(duì)重組人生長激素屬性的認(rèn)知、程度和注意義務(wù)，從而查明二人的主觀狀態(tài)和實(shí)質(zhì)社會(huì)危害程度，進(jìn)而作出最終判決。

來源 | 上海二中院

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